เปิดความเห็นแย้ง ตุลาการ ‘เสียงข้างน้อย’ คดีล้มประมูล ‘สายสีส้ม’

ศาลปกครองสูงสุด ได้อ่านคำพิพากษาในคดีหมายเลขดำที่ อ.1455/2565 เมื่อวันที่ 30 มี.ค.2566 เป็นคดีที่บมจ. ระบบขนส่งมวลชนกรุงเทพหรือ BTSC ยื่นฟ้อง คณะกรรมการคัดเลือก ตามมาตรา 36 แห่ง พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 "โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม" ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) และพวก

 

ในคดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐออกคำสั่งโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย และการกระทำละเมิดของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐอันเกิดจากการใช้อำนาจตามกฎหมาย กรณียกเลิกประกาศเชิญชวนฯและยกเลิกการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มฯ โดยไม่ชอบ

 

โดยศาลปกครองสูงสุดพิพากษากลับคำพิพากษาศาลปกครองชั้นต้น ให้ ‘ยกฟ้อง’ คดี BTS ฟ้องล้มประมูล "รถไฟฟ้าสีส้ม" เนื่องจากพิเคราะห์แล้วเห็นว่า การยกเลิกประกาศฯ และการยกเลิกการคัดเลือกเอกชนฯ โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มฯ เป็นกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย นั้น

 

คมชัดลึก รายงานว่า ในการพิพากษาคดีดังกล่าว (คดีหมายเลขดำที่ อ.1455/2565 คดีหมายเลขแดงที่ อ.254/2566) ได้มีตุลาการเสียงข้างน้อย คือ สุมาลี ลิมปโอวาท ตุลาการศาลปกครองสูงสุด ได้มีความเห็นแย้งในคดีนี้ โดยมีรายละเอียด ดังนี้

 

ชี้เปลี่ยน ‘หลักเกณฑ์’ ประมูล ต้องเสนอ ครม.เห็นชอบก่อน

ความเห็นแย้ง คดีหมายเลขดำที่ อ.1455/2565 คดีหมายเลขแดงที่ อ.254/2566

ข้าพเจ้า นางสุมาลี ลิมป์โอวาท ตุลาการศาลปกครองสูงสุด และเป็นตุลาการฝ่ายเสียงข้างน้อยไม่เห็นพ้องด้วยกับตุลาการฝ่ายเสียงข้างมาก จึงมีความเห็นแย้งดังต่อไปนี้

 

โครงการรถไฟฟ้าพิพาทเป็นโครงการที่ต้องดำเนินการตาม พ.ร.บ.การให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ.2566 มาตรา 27 และมาตรา 28 และ พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 มาตรา 29 และมาตรา 30 ที่ต้องเสนอโครงการต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อพิจารณาอนุมัติให้ดำเนินโครงการ

 

และให้ถือว่าการอนุมัติวงเงินงบประมาณรายจ่ายหรือวงเงินที่จะใช้ในการก่อหนี้โครงการของคณะรัฐมนตรีเป็นการอนุมัติตามกฎหมายว่าด้วยวิธีการงบประมาณ กฎหมายว่าด้วยการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติหรือกฎหมายว่าด้วยการบริหารหนี้สาธารณะ แล้วแต่กรณี

 

โดยก่อนการขออนุมัติต่อคณะรัฐมนตรีผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (การรถไฟฟ้าขนส่งมวลชนแห่งประเทศไทย หรือ (รฟม.)ในฐานะหน่วยงานเจ้าของโครงการต้องเสนอผลการศึกษาและวิเคราะห์โครงการต่อรัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคม สำนักงานคณะกรรมการนโยบายรัฐวิสาหกิจ

 

และคณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐให้ความเห็นชอบ และในการเสนอเรื่องให้คณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ ให้เสนอความเห็นของสำนักงานคณะกรรมการพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ

 

และในกรณีที่โครงการจะต้องมีการใช้จ่ายงบประมาณรายจ่ายของแผ่นดิน ให้มีความเห็นของสำนักงบประมาณประกอบด้วย หรือในกรณีที่ต้องมีการใช้จ่ายเงินจากเงินกู้ที่เป็นหนี้สาธารณะให้มีความเห็นของสำนักงานบริหารหนี้สาธารณะประกอบการพิจารณาด้วย

 

คณะกรรมการนโยบายการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน มีหนังสือลงวันที่ 23 สิงหาคม 2562 ถึงเลขาธิการคณะรัฐมนตรี เพื่อให้คณะรัฐมนตรีพิจารณาอนุมัติโครงการพิพาทโดยมีสาระสำคัญว่า ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (รฟม.) ได้จัดทำรายงานผลการศึกษาและวิเคราะห์โครงการตามมาตรา 24 แห่งพ.ร.บ.การให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ.2556ในส่วนของรูปแบบการให้เอกชนร่วมลงทุนและหน้าที่ของรัฐและเอกชน

 

จากผลการประเมินความคุ้มค่าของเงิน (Value for Money : Vfm) เห็นว่า การให้เอกชนร่วมลงทุนโดยใช้รูปแบบ PPP Net Cost ระยะเวลาการดำเนินงาน 30 ปี รวมก่อสร้างงานโยธาของโครงการ เป็นประโยชน์ต่อภาครัฐสูงสุด

 

ในการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุน ควรกำหนดให้เอกชนแยกเสนอมูลค่าผลตอบแทนแก่รัฐหรือเงินที่ต้องการให้รัฐสนับสนุนเป็น 2 ส่วน ได้แก่ ค่าลงทุนจัดหาระบบรถไฟฟ้าและให้บริการเดินรถไฟฟ้า และค่าลงทุนงานโยธา รวมถึงเพดานอัตราดอกเบี้ยที่เอกชนจะให้รัฐรับชำระคืนโดยกำหนดเงื่อนไขการชำระคืนที่เป็นประโยชน์แก่ภาครัฐ เพื่อให้คณะกรรมการคัดเลือกสามารถประเมินข้อเสนอในแต่ละส่วนได้อย่างครบถ้วน

 

ผู้ยื่นข้อเสนอที่ขอรับเงินสนับสนุน รวมทั้งสองส่วนจากภาครัฐ เมื่อคิดเป็นมูลค่าปัจจุบัน (NPV) ต่ำที่สุดจะเป็นผู้ชนะการคัดเลือกโดยเอกชนเป็นผู้ลงทุนค่างานโยธา และรัฐจะทยอยชำระคืนเอกชนค่างานโยธาตามที่เกิดขึ้นจริง แต่ไม่เกินวงเงิน 96,012 ล้านบาท

 

ทั้งนี้ ผลการศึกษาและวิเคราะห์โครงการพิพาทได้ผ่านความเห็นชอบจากรัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคม สำนักงานคณะกรรมการนโยบายรัฐวิสาหกิจและคณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ ตามลำดับ

 

โดยมีความเห็นของสำนักงานคณะกรรมการพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ สำนักงบประมาณ สำนักงานอัยการสูงสุด สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา สำนักงานบริหารหนี้สาธารณะ และสำนักงานนโยบายและแผนทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม ประกอบการพิจารณาของคณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ

 

โดยคณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐได้มีมติเห็นชอบในหลักการของโครงการ ดังนี้ ให้ดำเนินโครงการรถไฟฟ้าพิพาทในรูปแบบ PPP Net Cost โดยภาครัฐลงทุนค่างานจัดกรรมสิทธิ์ที่ดิน ส่วนภาคเอกชนลงทุนค่างานโยธา ค่างานระบบรถไฟฟ้า ขบวนรถไฟฟ้า บริหารการเดินรถและช่อมบำรุงรักษา รวมทั้งค่าจ้างที่ปรึกษาโครงการ โดยมีระยะเวลาเดินรถ 30 ปี นับจากเริ่มเปิดให้บริการโครงการส่วนตะวันออกเป็นต้นไป

 

เอกชนเป็นผู้จัดเก็บค่าโดยสารและรับความเสี่ยงด้านรายได้ค่าโดยสาร รายได้จากการพัฒนาเชิงพาณิชย์และรับผิดชอบค่าใช้จ่ายในการดำเนินงานทั้งหมด โดยภาครัฐไม่มีภาระสนับสนุนทางการเงิน (Subsidy) แก่เอกชนในส่วนงานระบบรถไฟฟ้าและขบวนรถ และงานเดินรถและซ่อมบำรุงรักษาของโครงการ อนุมัติกรอบวงเงินสนับสนุนให้เอกชนตามที่เกิดขึ้นจริงแต่ไม่เกินวงเงินค่างานโยธา

 

โดยรัฐทยอยชำระคืนให้เอกชนหลังจากเปิดเดินรถทั้งเส้นทางแล้ว และแบ่งจ่ายเป็นรายปี กำหนดระยะเวลาแบ่งจ่ายไม่ต่ำกว่า 10 ปี พร้อมดอกเบี้ย โดยใช้อัตราส่วนลดหรืออัตราดอกเบี้ยตามความเห็นของสำนักงบประมาณ

 

เมื่อวันที่ 28 ม.ค. 2563 คณะรัฐมนตรี พิจารณาความเห็นของคณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ แล้วมีมติอนุมัติการดำเนินโครงการรถไฟฟ้าพิพาทตามที่คณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐเสนอ

 

จึงเห็นได้ว่า คณะรัฐมนตรีได้อนุมัติหลักการในส่วนของการพิจารณาผู้ชนะการคัดเลือกว่า ผู้ยื่นข้อเสนอที่ขอรับเงินสนับสนุนค่างานโยธาต่ำที่สุดจะเป็นผู้ชนะการคัดเลือก

 

หรือกล่าวอีกนัยหนึ่ง คือ คณะรัฐมนตรีมีมติในหลักการให้ใช้หลักผลตอบแทนทางการเงินสูงสุด (Price) ซึ่งเป็นหลักการที่สนับสนุนการรักษาวินัยการเงินการคลังของรัฐ เนื่องจากโครงการพิพาทมีมูลค่าสูงและการอนุมัติกรอบวงเงินสนับสนุนค่างานโยธาให้แก่เอกชนมีผลผูกพันตามกฎหมายว่าด้วยวิธีการงบประมาณ

 

มติคณะรัฐมนตรี จึงมีผลผูกพันผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสอง การเปลี่ยนแปลงหลักการดังกล่าว จึงต้องได้รับความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรีอีกครั้ง

 

‘มติ-ประกาศ’ ยกเลิกประมูลฯ ไม่ชอบด้วยกฎหมาย

ภายหลังคณะรัฐมนตรีมีมติอนุมัติโครงการ ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (รฟม.) ได้รับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนที่เกี่ยวข้องเพื่อนำมาประกอบการจัดทำร่างประกาศเชิญชวน ร่างเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชนและร่างสัญญาร่วมลงทุน (Request for Proposal : RFP) ตามประกาศลงวันที่ 3 เม.ย.2563 แล้วได้จัดทำร่างประกาศเชิญชวน ร่างเอกสารการคัดเลือกเอกชน และร่างสัญญาร่วมลงทุนเสนอ

 

เมื่อผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (คณะกรรมการคัดเลือกฯ) มีมติเห็นชอบแล้ว ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 จึงได้ออกประกาศเชิญชวนการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ลงวันที่ 3 ก.ค. 2563 ที่พิพาท มีสาระสำคัญในส่วนของหลักเกณฑ์การพิจารณาคัดเลือก วิธีการและหลักเกณฑ์ในการตัดสินว่า

 

ผู้ยื่นข้อเสนอต้องจัดทำเอกสารแบ่งเป็น 4 ซอง ดังนี้ ซองที่ 1 ข้อเสนอด้านคุณสมบัติ ซองที่ 2 ข้อเสนอด้านเทคนิค ซองที่ 3 ข้อเสนอด้านการลงทุนและผลตอบแทน และซองที่ 4 ข้อเสนออื่นๆ ที่จะเป็นประโยชน์ต่อการให้บริการและการดำเนินงานของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (รฟม.)

 

โดยจะแยกพิจารณาทีละซอง ผู้ยื่นข้อเสนอที่ไม่ผ่านเกณฑ์การพิจารณาข้อเสนอซองที่ 2 จะไม่เปิดข้อเสนอซองที่ 3 และผู้ยื่นข้อเสนอที่มี NPV ของผลประโยชน์สุทธิสูงที่สุด (เงินตอบแทนที่ผู้ยื่นข้อเสนอจะให้แก่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 หักด้วยจำนวนเงินสนับสนุนที่ผู้ยื่นข้อเสนอจะขอรับจากผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2) จะเป็นผู้ที่ผ่านการประเมินสูงสุด

 

จะเห็นได้ว่า หลักเกณฑ์การพิจารณาผู้ชนะข้อเสนอร่วมลงทุนในประกาศเชิญชวนพิพาทสอดคล้องกับมติคณะรัฐมนตรีที่ให้ใช้หลักผลตอบแทนทางการเงินสูงสุด (Price)

 

หลังการจำหน่ายเอกสารข้อเสนอการร่วมลงทุน (Request for Proposal) และมีผู้ยื่นซองข้อเสนอร่วมลงทุน ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสอง ได้เปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์การพิจารณาผู้ชนะข้อเสนอร่วมลงทุน โดยเห็นว่าการรวมคะแนนข้อเสนอด้านเทคนิคกับคะแนนข้อเสนอด้านการลงทุนและผลตอบแทนเข้าด้วยกันจะเป็นประโยชน์สูงสุดต่อรัฐและประชาชนมากกว่า

 

ทั้งนี้ จะประเมินซองที่ 2 ข้อเสนอด้านเทคนิครวมกับซองที่ 3 ข้อเสนอด้านการลงทุนและผลตอบแทน หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งคือเป็นการใช้เกณฑ์คุณภาพควบคู่กับเกณฑ์ราคา (Price & Performance) ในการพิจารณาเอกชนผู้ชนะข้อเสนอร่วมลงทุนซึ่งเห็นได้ว่า หลักเกณฑ์ดังกล่าวมีผลต่อวงเงินค่างานโยธาที่รัฐต้องสนับสนุนต่อเอกชนผู้ชนะข้อเสนอร่วมลงทุน ส่งผลกระทบต่อการใช้จ่าย งบประมาณแผ่นดินและการรักษาวินัยการเงินการคลังของรัฐ

 

และยังขัดต่อมติของคณะรัฐมนตรีที่ให้ใช้หลักการผลตอบแทนทางการเงินสูงสุด (Price) เป็นสำคัญ ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองจึงไม่ใช่ผู้มีอำนาจ แต่มีหน้าที่ต้องเสนอเรื่องให้คณะรัฐมนตรี ซึ่งเป็นผู้มีอำนาจได้พิจารณาและมีมติอีกครั้ง

 

ในทำนองเดียวกัน การที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 มีมติให้ยกเลิกการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุนตามโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) และผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 มีประกาศ เรื่อง ยกเลิกประกาศเชิญชวนการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ลงวันที่ 3 ก.ค. 2563 และยกเลิกการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุนตามประกาศเชิญชวนดังกล่าว ลงวันที่ 3 ก.พ. 2564

 

มีผลเท่ากับเป็นการยกเลิกมติคณะรัฐมนตรี ที่ให้ใช้หลักการผลตอบแทนทางการเงินสูงสุด (Price) ในการพิจารณาเอกชนผู้ชนะข้อเสนอร่วมลงทุน ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองจึงไม่ใช่ผู้มีอำนาจ แต่มีหน้าที่ต้องเสนอเรื่องให้คณะรัฐมนตรีซึ่งเป็นผู้มีอำนาจได้พิจารณาและมีมติอีกครั้ง

 

“ด้วยเหตุผลข้างต้น มติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 ที่ให้ยกเลิกการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุนตามโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) และประกาศของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 เรื่อง ยกเลิกประกาศเชิญชวนการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ลงวันที่ 3 ก.ค. 2563

 

และยกเลิกการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุนตามประกาศเชิญชวนดังกล่าว ลงวันที่ 3 ก.พ. 2564 จึงเป็นมติและประกาศที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย” ความเห็นแย้งของ สุมาลี ลิมป์โอวาท ตุลาการศาลปกครองสูงสุด ในคดีหมายเลขดำที่ อ.1455/2565 คดีหมายเลขแดงที่ อ.254/2566 ระบุ