'ตุลาการเสียงข้างน้อย' ชี้ เปลี่ยนเกณฑ์ประมูล 'รถไฟฟ้าสายสีส้ม' ไม่ได้

เปิดความเห็นแย้งตุลาการเสียงข้างน้อย ศาลปกครองสูงสุด คดีแก้ไขหลักเกณฑ์และวิธีการพิจารณาผู้ชนะการประเมินเอกสารคัดเลือกเอกชนในการประกวดราคาครั้งที่ 1 โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ทำให้เอกชนผู้ซื้อเอกสารข้อเสนอการร่วมลงทุนได้รับความเดือดร้อนเสียหาย ( คดีหมายเลขดำที่ อ.572/2565 ระหว่าง BTSC กับคณะกรรมการคัดเลือกตามมาตรา 36 แห่ง พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี กับพวกรวม 2 คน ผู้ถูกฟ้องคดี )  

แม้ศาลปกครองสูงสุดพิพากษายกฟ้อง โดยศาลวิเคราะห์ว่าผู้ถูกฟ้องคดี คือ คณะกรรมการคัดเลือกฯ และ รฟม.มีอำนาจดำเนินการ อีกทั้งการเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์ที่เกิดขึ้น สืบเนื่องจากโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มนั้น มีโครงสร้างงานโยธาที่ละเอียดจากการขุดเจาะอุโมงค์ใต้ดิน ส่งผลให้คณะกรรมการ ม.36 และ รฟม.ให้ความสำคัญกับการคัดเลือกข้อเสนอด้านเทคนิคจึงแก้ไขหลักเกณฑ์

เพราะเห็นว่าการแก้ไขเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์และวิธีการพิจารณาผู้ชนะการประเมินเอกชนดังกล่าว ไม่ใช่การแก้ไขในหลักการสำคัญตามมติคณะรัฐมนตรี (ครม.) จึงไม่ต้องเสนอ ครม.พิจารณาอีก และไม่ต้องฟังความเห็นจากเอกชนก่อนแต่อย่างใด รวมทั้งการแก้ไขหลักเกณฑ์ดังกล่าว ผู้ถูกฟ้องคดีทั้ง 2 ใช้ดุลยพินิจโดยสุจริต ไม่เลือกปฏิบัติ และกระทำชอบด้วยกฎหมาย ผู้ถูกฟ้องคดีทั้ง 2 จึงไม่ได้ละเมิดต่อผู้ฟ้องคดี และไม่ต้องชดใช้ค่าเสียหายให้ผู้ฟ้องคดี

คู่กรณี BTSC ไม่มีสิทธิเปลี่ยนแปลงสาระสำคัญในสัญญารถไฟฟ้าสายสีส้ม

การพิจารณาคดีของตุลาการมีบันทึกความเห็นแย้งของตุลาการเสียงข้างน้อย 20 คน ที่ไม่เห็นด้วยกับที่ประชุมใหญ่ตุลาการศาลปกครองสูงสุดฝ่ายเสียงข้างมาก ด้วยเหตุผลดังนี้

ผู้ถูกฟ้องที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 มีอำนาจแก้ไขหลักเกณฑ์ในการประเมินข้อเสนอที่ปรากฎในเอกสารเอกสารข้อเสนอ (Request for Proposal: RFP) มากน้อยเพียงใด

พิเคราะห์แล้วเห็นว่าแม้มาตรา 38 (3) แห่ง พ.ร.บ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 จะให้อำนาจเจ้าหน้าที่ในการกำหนดข้อสงวนสิทธิที่จะยกเลิกคำสั่งทางปกครองใหม่  แต่การสงวนสิทธิดังกล่าวปรากฏข้อความในเอกสารเชิญชวน เอกสารการคัดเลือกเอกชน และร่างสัญญาร่วมลงทุนโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ในประเด็นข้อสงวนสิทธิ์ ไม่ได้พูดถึงการยกเลิกประกาศเชิญชวนให้ยื่นข้อเสนอ  ผู้ถูกฟ้องที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องที่ 1 จึงไม่มีอำนาจที่จะยกเลิกหรือเปลี่ยนแปลงแก้ไขประกาศเชิญชวนโดยพลการ

การที่ผู้ถูกฟ้องที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องที่ 1 เปลี่ยนแปลง แก้ไขหรือเพิ่มเติมสิ่งที่เป็นสาระสำคัญในเอกสาร ไม่ว่าจะเป็นประกาศเชิญชวนให้ยื่นข้อเสนอก็ดี เอกสารการคัดเลือกเอกชนก็ดี RFP ก็ดี ย่อมเป็นการกระทำที่นอกเหนืออำนาจหน้าที่ที่จะทำได้

การเปลี่ยนแปลง แก้ไข เพิ่มเติมรายละเอียด รวมถึงลดหรือขยายระยะเวลาของการคัดเลือกตามประกาศเชิญชวนเพื่อให้เป็นไปตามความประสงค์ของ รฟม.และมติ ครม.เท่านั้น การที่ผู้ถูกฟ้องที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องที่ 1 แก้ไขหลักเกณฑ์การคัดเลือกเอกชนตามที่ปรากฏในเอกสาร RFP เป็นการแก้ไขสิ่งที่เป็นสาระสำคัญ ไม่ใช่การแก้ไขรายละเอียด

ตุลาการเสียงข้างน้อยเห็นว่า การเปลี่ยนแปลงแก้ไขดังกล่าวเป็นการเปลี่ยนแปลงสิ่งที่เป็นหลักการอันเป็นสาระสำคัญของการคัดเลือกเอกชนที่จะร่วมทุนกับรัฐในด้านการลงทุนและผลตอบแทนที่กระทบผลประโยชน์ของรัฐโดยตรง

การแก้ไข เปลี่ยนแปลงหรือเพิ่มเติมหลักการอันเป็นสาระสำคัญของการคัดเลือกเอกชนเช่นนี้ ไม่อยู่ในข้อสงวนสิทธิ์ที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 จะกระทำได้ภายในกรอบของการสงวนสิทธิ์ดังกล่าว

ตุลาการศาลปกครองสูงสุดเสียงข้างน้อยเห็นว่า การที่ผู้ถูกฟ้องที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องที่ 1 เปลี่ยนแปลงแก้ไขหลักเกณฑ์การคัดเลือกเอกชนเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะเป็นการกระทำที่นอกเหนืออำนาจและมิได้ปฏิบัติตามรูปแบบขั้นตอนอันเป็นสาระสำคัญ